UNIVERSITE DE PANTHEON-ASSAS- PARIS II

LUNDI 20 MARS 2017

 

« LE JUGE NATIONAL ET LE DROIT INTERNATIONAL : 

 L’EXEMPLE D’UN MAGISTRAT FRANÇAIS »

 

                              Intervention de M. Régis de Gouttes

              Premier Avocat Général honoraire à la Cour de cassation

         Ancien membre et président du Comité CERD des Nations Unies

         Membre de l’ECRI (Conseil de l’Europe) et de la CNCDH (France)

Je tiens tout d’abord à adresser mes vifs remerciements à l’Institut des Hautes Etudes Internationales (IHEI) et à l’Institut d’Etudes Judiciaires (IEJ) pour m’avoir invité aujourd’hui à porter le témoignage d’un magistrat judiciaire qui a   consacré une partie de sa vie professionnelle au droit international.                   Ma reconnaissance s’adresse spécialement aux deux coorganisateurs de cette rencontre : pour l’IEJ Mme Pascale Martin-Bidou et pour l’IHEI Jérôme Benzimra-Hazan, qui a pris l’initiative de cette conférence et avec lequel je partage en commun le souvenir très fidèle de celui qui a été à l’origine de notre première rencontre : le Doyen Gérard Cohen-Jonathan.

        

Bien d’autres magistrats auraient pu sans doute parler également de leur propre expérience internationale et ce n’est donc qu’un modeste témoignage  personnel que je vous livrerai ici.

                                                              -/-

               Si je jette un regard rétrospectif sur mes quarante-cinq ans de vie professionnelle, je constate en effet que j’ai passé une grande partie de cette vie en la partageant entre le métier de magistrat national et celui de juriste de droit international, tantôt de façon alternative lorsque je suis passé successivement du Ministère de la Justice au Ministère des Affaires étrangères, tantôt de façon cumulative lorsque j’ai exercé en même temps mes fonctions judiciaires et celles d’expert aux Nations-Unies et au Conseil de l’Europe – ce qui n’a pas été toujours facile à  concilier au demeurant.

Pourquoi alors cet investissement particulier dans le droit international de la       part d’un magistrat judiciaire normalement compétent plutôt en droit interne ? Quel a été mon parcours et mon expérience en droit international et quels enseignements personnels en ai-je tiré ?                                                                    Ce sont les deux questions auxquelles je vais essayer de répondre ici.

                                                             -/-

    = I = MON PARCOURS PERSONNEL EN DROIT INTERNATIONAL :

     Je le résumerai en quatre étapes :

     1ère Etape : Mon expérience de jeune coopérant au Laos :

Après mes années universitaires à la Faculté de droit et à l’Institut d’études politiques de Toulouse ainsi qu’à la Faculté internationale de droit comparé de Strasbourg, et une fois admis au Concours d’entrée à l’Ecole nationale de la magistrature, j’ai eu la chance de pouvoir passer deux années au Laos en qualité de coopérant pendant la durée de mon service militaire (1965-1966).

 

Dans ce qui était à l’époque le Royaume du Laos (appelé « le Royaume du million d’éléphants et du parasol blanc ») et alors que je n’avais que 24 ans, j’ai ainsi été affecté pendant 15 mois au Ministère de la Justice à Vientiane comme expert judiciaire auprès des tribunaux de première instance du pays, en assurant par ailleurs des cours de droit à l’Institut Royal de Droit et d’Administration et quelques missions à l’Ambassade de France.

 

Ce fut une expérience très forte de dépaysement et de coupure avec la France, à une époque où les communications étaient très réduites (je n’avais ni accès au téléphone ni à Internet et les courriers postaux arrivaient avec beaucoup de retard).

 

Je suis convaincu que cette expérience passionnante d’immersion complète et  d’acculturation dans un pays et une civilisation totalement nouveaux pour moi  a été à l’origine de mon attrait pour l’international et pour le droit comparé et qu’il m’a déterminé dans la volonté de poursuivre ensuite mon ouverture sur l’international.

   

2ème Etape : Ma nomination au Ministère de la Justice et ma délégation en Nouvelle Calédonie :

 

Au retour du Laos, j’ai effectué ma période de formation de 18 mois à l’Ecole nationale de la magistrature, au terme de laquelle j’ai été affecté en 1969 à la Chancellerie comme jeune magistrat à la Direction des affaires criminelles du Ministère de la Justice. Mes liens avec ce Ministère se prolongeront par la suite  de nombreuses années et j’aurai l’occasion d’y travailler avec huit Garde des Sceaux successifs, depuis Jean-Marcel Jeanneney jusqu’à Robert Badinter.

 

Au bout de deux ans, en 1972, comme je devais effectuer nécessairement une délégation en juridiction, et alors que j’étais tout jeune marié, j’ai demandé à être nommé hors de l’hexagone comme Substitut  du Procureur de la République en Nouvelle Calédonie, au Parquet de Nouméa.

 

Ce  séjour en Nouvelle Calédonie (1972-1973) a été pour moi l’occasion de découvrir notamment les dysfonctionnements de la justice d’outre-mer qui existaient à cette époque. De tels dysfonctionnements étaient en contraste complet avec la conception que se faisait de la magistrature notre jeune génération judiciaire et de la volonté d’ouverture et de renouvellement de la Justice qui m’avait été inculquée par la Direction des affaires criminelles que je venais de quitter.

 

J’ai donc sollicité alors ma mutation et, à mon retour à Paris, j’ai eu la chance d’être affecté par le Directeur des affaires criminelles, M. Pierre Arpaillange, au Bureau du droit pénal international et européen de la Chancellerie, qui était chargé également de la réforme du droit des territoires d’outre-mer.

Dans ce Bureau international, j’ai été conduit en même temps à participer à plusieurs grandes négociations internationales et envoyé dans diverses missions à l’étranger, qu’il s’agisse de rencontres multilatérales aux Nations Unies, au Conseil de l’Europe et à la Communauté économique  européenne, ou de négociations d’Accords bilatéraux de coopération judiciaire dans de nombreux pays.

 

Parmi les négociations multilatérales, l’une de celles qui m’a le plus mobilisé a été la Conférence des Nations Unies sur le droit de la mer, qui a tenu plusieurs sessions à New-York et à Genève en 1976 et 1977 (avant de se conclure plus tard à  Montego-Bay). C’est là que j’ai rencontré le chef de la délégation française à cette Conférence, M. Guy de Lacharrière, Directeur des affaires juridiques au Ministère des affaires étrangères et grand diplomate, qui m’a proposé ensuite de le rejoindre au Quai d’Orsay pour une période de détachement de quelques années.

 

      3ème Etape : Mes deux périodes de détachement au Ministère des Affaires Etrangères :

De 1978 à 1980, j’ai d’abord été détaché comme magistrat dans les fonctions de  conseiller juridique à la Direction des affaires juridiques du Ministère des affaires étrangères.

 J’ai fait ensuite un retour au Ministère de la Justice de 1980 à 1985 comme Chef de Bureau, puis Sous-directeur à la Direction des affaires criminelles, avec, entre temps, une brève période en 1983 au Cabinet du Garde des Sceaux, M. Robert Badinter, avec lequel j’ai tant apprécié de travailler sur les questions internationales, dans ces années marquées par de grandes avancées de la France au plan européen (acceptation des requêtes individuelles devant la Cour européenne des droits de l’homme, abolition de la peine capitale, relance de l’espace judiciaire européen).

 

De 1985 à 1989, je suis revenu au Quai d’Orsay, cette fois pour exercer les fonctions de Directeur adjoint des affaires juridiques, aux cotés de MM. Gilbert Guillaume et Jean-Pierre Puissochet, Directeurs successifs des affaires juridiques.

 

Au cours de mes deux périodes de détachement au Ministère des affaires étrangères, j’ai connu l’une des époques de ma vie professionnelle les plus enrichissantes intellectuellement, avec des missions dans toutes les parties du monde, des rencontres avec des partenaires multiples aux modes de pensée et aux méthodes de raisonnement souvent très différents, un apprentissage de l’art de la négociation lors de la discussion de nombreux Accords internationaux, au niveau multilatéral ou bilatéral. Cela m’a permis notamment de mieux comprendre toute la différence qui existe entre, d’une part l’art de la négociation multilatérale, comme aux Nations Unies, où sur des questions aux enjeux souvent mondiaux, l’on passe beaucoup de temps à discuter de chaque terme et de nuances rédactionnelles souvent subtiles à la recherche d’un texte de compromis entre les multiples partenaires, et d’autre part l’art de la négociation bilatérale, où les discussions sont beaucoup plus directes, concrètes, parfois abruptes et où les intérêts nationaux des deux partenaires s’affrontent clairement.

 

Parmi les Accords ou Traités auxquels j’ai participé, je citerai, par exemple, ceux portant sur des domaines aussi divers que le droit international de la mer, le droit de l’Antarctique et l’exploitation de ses ressources minérales, le droit de la pêche, la sécurité aérienne, la lutte contre le terrorisme et les prises d’otages, le droit international humanitaire, les Accords culturels, la coopération judiciaire internationale, l’espace judiciaire européen, mais aussi la  défense de la France devant la Cour de justice des Communautés européennes (aujourd’hui la CJUE) et devant la Cour européenne des droits de l’homme, et  même la  négociation à Brasilia en 1988 de la délimitation des frontières amazoniennes entre la Guyane française et le Brésil…

Que de souvenirs et d’anecdotes pourrais-je citer ici !

 

   4ème Etape : Mon retour en juridiction :

En 1990, j’ai quitté définitivement le Quai d’Orsay pour retourner au Palais de Justice de Paris. Je me souviens encore du changement de décor qui m’avait frappé alors : après l’atmosphère feutrée et les couloirs silencieux qui menaient à mon beau bureau du Quai d’Orsay, tout proche de la Direction du Protocole, j’ai retrouvé les couloirs plus rudes du Palais de Justice, où l’on croise souvent des personnes menottées encadrées par des policiers ou des gendarmes… Deux mondes bien différents !

 

Au Palais de Justice, j’ai été affecté successivement au Parquet Général de la Cour d’appel de Paris aux cotés du Procureur Général Pierre Truche, puis au  Parquet général de la Cour de cassation, ou j’ai été nommé Avocat général (1992-2000), puis Premier avocat général (2000-2009) auprès des Procureurs Généraux Jean-François Burgelin et Jean-Louis Nadal -.

 

Mais je n’ai pas renoncé pour autant à m’occuper du droit international :         J’ai été en effet élu comme expert pendant 24 ans au Comité des Nations Unies pour l’élimination de la discrimination raciale (le CERD) de 1990 à 2014, puis, après 2014, nommé à la Commission européenne contre le racisme et l’intolérance du Conseil de l’Europe (l’ECRI), sans oublier les missions à l’étranger que j’ai encore accomplies et les enseignements ou conférences dont j’ai été chargé à l’ENM et dans plusieurs Universités.

           Alors, après toutes ces années consacrées au droit international, quels enseignements personnels ai-je pu en retirer ?

                                                              -/-

        = II=   QUELQUES ENSEIGNEMENTS QUE J’AI PU RETIRER DE CES EXPERIENCES =

   

-A-  Les enseignements retirés de mon expérience de magistrat détaché au Ministère des Affaires Etrangères :

        Les deux détachements successifs à la Direction des affaires juridiques du Ministère des affaires étrangères (plus de huit ans au total) m’ont permis de mesurer à la fois ce qui différencie le magistrat et le diplomate dans leur approche du droit, mais aussi ce qui les rapproche.

   

           1 - A la base, Il est vrai qu’il existe une raison de fond expliquant cette différence :      

 

    . Le  droit interne que doit appliquer le juge judiciaire, qu’il s’agisse du droit pénal, du droit civil ou du droit privé en général, a principalement pour vocation de régir les relations entre les personnes et les agissements individuels, avec le souci de sauvegarder la cohésion sociale et l’ordre public. La mission du juge judiciaire est dès lors d’appliquer in concreto le droit interne, par un travail d’interprétation de la loi, en tenant compte de la réalité concrète et de la spécificité des situations qui lui sont soumises. Son approche est de type casuiste. En outre, le magistrat judiciaire, de par sa formation, est animé davantage par un souci de protection des libertés individuelles et des droits des citoyens face aux empiètements éventuels de l’Etat, que par celui de la défense de l’Etat lui-même.

  

    . Le droit international que doit appliquer le diplomate, quant à lui, a pour fondement principal la volonté des Etats et, même si la société civile exerce aujourd’hui une influence croissante dans l’ordre normatif, la vocation essentielle du droit international est de régir les relations les relations entre les Etats souverains et les autres parties prenantes de la communauté internationale. Les diplomates ont dès lors pour mission naturelle, dans les négociations internationales ou les relations entre gouvernements, de défendre les positions de leur Etat et de sauvegarder les intérêts publics nationaux de leur  pays.

     

         A première vue, les logiques des uns et des autres sont donc bien  différentes : d’un coté, la logique des relations individuelles entre les personnes, de l’autre coté la logique des relations entre Etats.

 

        2 - Mais si l’on pousse plus loin l’analyse, par delà ces oppositions entre les deux logiques, plusieurs points de rencontre existent entre la  problématique du magistrat et celle du diplomate :

  

. En premier lieu, si l’on se place au niveau des juridictions internationales, notamment les juridictions pénales internationales (CPI, TPI, Tribunaux pénaux mixtes), la rencontre est réalisée entre les magistrats et les diplomates et entre le droit privé et le droit international, puisque ces juridictions sont composées à la fois de magistrats judiciaires, de diplomates, de juristes internationaux et que tous sont amenés à appliquer un droit procédural et un droit de fond mixtes mélangés de droit privé et de droit international, au croisement de la  common law et du droit romano-germanique.

. En deuxième lieu, il est un autre point qui rapproche les magistrats judiciaires et les diplomates : les uns et les autres sont en effet confrontés à un même type de problème : celui des conflits, des affrontements, des violences qui opposent les individus comme les peuples, les cultures et les Etats. Napoléon ne disait-il pas lui-même que « la diplomatie, ce n’est que la police en grand costume » ?

L’objectif est donc similaire pour les magistrats et pour les diplomates : faire en sorte que, devant chaque affrontement ou chaque épreuve de force, il y ait un juge ou un diplomate pour protéger l’Etat de droit et la paix civile contre les menaces de la jungle. On songe ici à la célèbre maxime de Lacordaire : « Entre le fort et le faible, c’est la loi qui protège et c’est la liberté qui opprime ».

 

           S’il fallait résumer les enseignements tirés de ma période de magistrat détaché au Ministère des affaires étrangères, j’insisterais donc sur l’intérêt et l’utilité de l’échange des expériences et des cultures professionnelles entre juges et diplomates ainsi que sur la complémentarité de leurs approches du droit :

 

   . le magistrat apporte au diplomate son esprit d’indépendance, son sens interne du droit, sa culture de « gardien de la liberté individuelle » inscrite dans l’article 66 de la Constitution, son expérience concrète du terrain judiciaire au contact des souffrances humaines ;

 

    . le diplomate apporte au magistrat son sens de l’Etat, la discipline de son métier, son dévouement pour la défense de l’image internationale de la France, son approche plus généraliste, son art de la communication et de la négociation internationale et son  ouverture sur le monde. Or cette ouverture sur le monde est très utile pour les juges, car leur devoir strict d’indépendance et d’impartialité peut parfois les conduire à s’isoler et à se renfermer dans leur milieu pour se protéger des influences extérieures. « Le diplomate ouvre les portes pour négocier, le juge les referme pour délibérer » a-t-on pu dire.

  Personnellement, je n’oublierai jamais en tout cas l’enrichissement de la pensée qu’a représenté pour moi l’apprentissage de la négociation internationale et la rencontre avec des partenaires de pays et de cultures juridiques les plus diverses.

 

      -B- Les enseignements sur le droit international retirés de mon expérience en juridiction :

Dans mes fonctions juridictionnelles de magistrat du Parquet à la Cour d’appel et à la Cour de cassation, l’une de mes rencontres les plus marquantes avec le rôle et l’importance qu’occupe le droit international pour les juges a été celle de l’entrée en force de la Convention européenne des droits de l’homme dans les prétoires français dès 1980.

 

J’avais déjà constaté ce mouvement dès 1977 lors de mon premier détachement à la Direction des affaires juridiques du Quai d’Orsay, au cours duquel j’avais vu cette direction, jusque là plutôt réticente à l’égard de la jurisprudence de la Cour européenne, obligée de s’acculturer à cette jurisprudence, comme l’y obligeait son rôle d’agent de l’Etat chargé de représenter la France dans ses contentieux devant la Cour européenne, à une époque où cette Cour condamnait souvent notre pays pour non respect de la Convention.

 

Cette pénétration de la jurisprudence de la Cour européenne, je l’ai expérimentée ensuite à la Cour d’appel de Paris (1988-1990) dans mes fonctions d’avocat général. Comme j’arrivais dans cette juridiction avec mon expérience du Ministère des affaires étrangères, le Procureur Général Pierre   Truche m’avait chargé de faire un discours sur la Convention européenne des droits de l’homme et le juge national à l’occasion de l’audience solennelle de rentrée de la Cour de 1992, afin de mieux sensibiliser les magistrats à cette Convention qu’ils connaissaient alors mal. Je me souviens de l’appel que j’avais lancé alors aux magistrats de la Cour d’appel, encore peu ouverts à la Convention européenne, en recourant à une formule imagée bien connue : « Si vous n’allez pas à la Convention européenne des droits de l’homme, la Convention, elle, viendra à vous ! ». Et force est de constater que la Convention est effectivement venue à nous par la suite, en entrainant  de nombreuses condamnations de la France pour non-respect de cette Convention !

 

J’ai naturellement retrouvé aussi cette influence croissante de la Convention européenne des droits de l’homme lorsque je suis arrivé à la Cour de cassation pour exercer les fonctions d’avocat général, puis de premier avocat général.                               

 

Là, il m’a été donné de contribuer par mes conclusions d’avocat général à la construction de nouvelles jurisprudences qui ont intégré les critères de la Cour européenne des droits de l’homme.                                                                                                      

Tel a été le cas, par exemple, pour ne citer que quelques affaires que j’ai eu à connaître, avec les dossiers concernant : le statut du Président de la République et son immunité pénale (Cass. Ass.plénière, 10 octobre 2001) ; la responsabilité de l’Etat pour fonctionnement défectueux du service public de la justice (Cass.Ass. Plénière, 23 février 2001, affaire Grégory Villemin) ; le droit à l’assistance d’un avocat pour un prévenu non comparant et non excusé (Cass. Ass. Plén. 2 mars 2001) ; les conditions de régularité des lois de validation ou des lois interprétatives à effet rétroactif (Cass. Ass. Plén. 23 janvier 2004) ; l’étendue de l’office du juge et son pouvoir de requalification (Cass. Ass. Plén. 21 décembre 2007) ; les limites de l’immunité de juridiction des Etats étrangers (Cass. Ch.mixte.20 juin 2003) ; la définition de la force majeure (Cass. Ass.Plén. 14 avril 2006) ; les limites de l’autorité de la chose jugée au pénal (Cass. Ch.mixte. 10 octobre 2008), etc…                                                                                                         

 

Dans toutes ces affaires, la Cour de cassation, pour statuer, s’est fondée directement sur la Convention et sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, affirmant ainsi sa pleine intégration dans le raisonnement du juge français.                                                                              

 

     J’ai pu ainsi assister progressivement au changement profond de l’attitude du juge national à l’égard de la Convention européenne, puisqu’il a pris conscience que cette Convention n’était pas seulement, comme il l’avait craint au début, un facteur de restriction à sa souveraineté et un affaiblissement de l’autorité de la chose jugée en droit interne, mais qu’elle était aussi une source d’élargissement de son pouvoir créateur de droit, en lui permettant d’exercer un contrôle de conventionalité et de se fonder sur la Convention pour compléter ou enrichir la loi nationale, pour y suppléer ou même pour la neutraliser dans certains cas.  Le juge français est passé de la sorte d’une application subie ou contrainte à une application spontanée et dynamique de la Convention.                                                                                                                                                                                                                                                                 

         D’une façon plus générale, on retrouve d’ailleurs la même manifestation de cette ouverture croissante des juges français au droit international dans toute la jurisprudence de la Cour de cassation et des juridictions du fond qui ont fondé  directement leurs décisions sur les grands Traités internationaux relatifs aux droits de l’homme (par exemple les Pactes internationaux ou les autres Conventions des Nations Unies sur les droits de l’homme, la Convention sur les droits de l’enfant, les Conventions relatives aux droits sociaux, etc…). 

 

           -C- Les enseignements retirés de mon expérience d’expert dans des organes internationaux :

  

                  1- Mon expérience au Comité des Nations Unies pour l’élimination de la discrimination raciale (le CERD) de 1990 à 2014):

Le CERD est un Comité conventionnel de 18 experts  indépendants élus aux Nations Unies à New York par l’Assemblée plénière des Etats parties à la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale du 21 décembre 1965. Sa mission est de contrôler l’application de cette Convention par les 177 Etats qui l’ont ratifiée à ce jour.

 

Véritable « observatoire mondial » des phénomènes racistes, le CERD dispose de plusieurs procédures pour accomplir sa mission : l’examen des rapports périodiques des Etats parties, la procédure des plaintes individuelles,  les procédures de « suivi », de « bilan » et « d’alerte rapide et action urgente », ainsi que le rapport annuel à l’Assemblée Générale des Nations Unies rendant compte des observations et recommandations du Comité.

 

Depuis l’adoption de la Convention du 21 décembre 1965, l’histoire du CERD  a été, faut-il le rappeler, particulièrement riche : né à la fin de la « guerre froide » dans le contexte de la décolonisation, du « tiers-mondisme », du combat  contre la ségrégation et l’apartheid, le CERD a dû s’adapter ensuite à l’évolution de la société internationale sous la pression des nouveaux évènements qui se sont succédés à partir de la fin du vingtième siècle : le conflit israélo-palestinien, la destruction du Mur de Berlin, la chute de l’Empire soviétique, les crises interethniques de l’Ex-Yougoslavie, du Rwanda, du Soudan, les attentats du 11 septembre 2001 contre les Etats-Unis et toutes leurs conséquences, les nouveaux confits armés que nous connaissons aujourd’hui, la résurgence du terrorisme, les migrations massives de populations, les nouvelles formes du racisme qui se manifestent dans diverses  régions du monde et qui sont propagées par les médias numériques ou les  réseaux sociaux, etc…

 

Sans vouloir entrer dans le détail des travaux, des modes de fonctionnement et des enjeux mondiaux propres à ce Comité, je voudrais seulement livrer ici quelques enseignements personnels, méthodologiques ou déontologiques que j’ai pu dégager de mes 24 années passées au CERD et identifier les difficultés que doit  surmonter tout expert indépendant arrivant dans un tel Comité conventionnel :

 

          -En premier lieu, je dois souligner le sentiment d’humilité qu’éprouvent les membres d’un organe universel comme celui-là face à la lourdeur de leur mission, puisqu’ils doivent entendre des délégations d’Etats représentant toutes les régions et les cultures du monde venant rendre compte de leurs politiques contre le racisme, avec la tâche immense de devoir formuler des observations et des recommandations précises, en analysant leurs situations spécifiques, leurs complexités, leurs richesses et leurs mystères.

 

         -En deuxième lieu, le premier devoir déontologique que l’expert doit respecter est son devoir d’impartialité et d’indépendance, ce qui doit le conduire à rester très vigilant pour savoir résister aux approches partisanes, aux pressions en provenance des autorités gouvernementales, aux influences des missions  diplomatiques installées à Genève, mais aussi à celles des organisations non gouvernementales et de la société civile, comme ont pu en faire l’expérience  de nombreux experts.                                                                   

 

  A titre d’exemple, j’ai été moi-même, lorsque j’ai été rapporteur pour la Mauritanie, l’objet de critiques si non de pressions de la part du Gouvernement mauritanien, qui m’a reproché d’avoir mentionné la survivance de certaines pratiques traditionnelles d’esclavage dans ce pays en me fondant sur des sources d’information non gouvernementales et qui a exigé que ses observations et ses reproches soient publiés dans le rapport annuel du CERD adressé à l’Assemblée Générale des Nations Unies.                                                                                                                                        

Il faut aussi que l’expert apprenne à surmonter ses a priori ou ses préjugés culturels personnels ou nationaux et à s’ouvrir à des approches très différentes de sa propre pensée. Il doit savoir s’adapter à un regard multiculturel. A cet égard, les experts européens peuvent avoir parfois l’impression que le Comité dont ils sont membres est plus exigeant à l’égard des Etats occidentaux et qu’il formule pour eux des recommandations beaucoup plus précises et détaillées, alors qu’il est moins exigeant pour d’autres Etats moins démocratiques ou moins protecteurs des droits de l’homme. Il faut pourtant comprendre que cela tient à plusieurs facteurs : la diversité des origines des experts, la plus grande exemplarité qui est attendue des Etats historiquement fondateurs des valeurs des droits de l’homme, mais aussi la nécessité de tenir compte des moindres capacités dont disposent certains Etats, en particulier ceux qui sont dotés d’un  appareil administratif insuffisant pour faire face à toutes les obligations conventionnelles.

 

            -En troisième lieu, l’expert doit aussi se rendre pleinement disponible pour exercer ses activités au sein du Comité pendant toute la durée de son mandat. Il doit en effet beaucoup travailler, lire les multiples informations de toutes origines qui lui parviennent avant la session et en cours de session, parfois même juste avant l’examen de l’Etat concerné. Il doit en outre trouver le temps d’élaborer et de finaliser son analyse lorsqu’il est rapporteur sur la situation d’un pays. Tout cela se traduit évidemment par des soirées studieuses une fois la séance officielle du Comité terminée. Cela signifie en outre que l’expert ne doit pas cumuler son mandat du CERD avec d’autres activités qui seraient incompatibles, comme on a pu le constater parfois de la part certains membres occupant en même temps des postes de diplomates ou des fonctions directement subordonnées à leur gouvernement et qui se sont absentés des semaines entières en cours de session.  Pour ce qui me concerne, heureusement, mes fonctions de magistrat à la Cour de cassation que j’exerçais  en même temps ont été considérées comme présentant les garanties suffisantes d’indépendance et d’impartialité requises par le CERD et m’ont permis d’aménager le calendrier de mes audiences judiciaires de manière à pouvoir être toujours présent pendant les sessions.

 

     Par ailleurs, l’expert doit apprendre qu’il est nécessaire, au cours des débats avec les délégations gouvernementales et avec les autres experts, d’accepter parfois des « compromis sans compromission », des « consensus a minima » inévitables dans un organe pluraliste et multiculturel comme le CERD, jusqu’aux limites des « lignes rouges » à ne pas franchir lorsque les valeurs fondamentales des droits de l’homme sont en cause.

  

   Il faut aussi, pour que l’expert soit écouté et reconnu, qu’il se  forme à un mode d’expression mesuré et de style diplomatique, qu’il respecte l’adversaire lorsqu’il y en a un et qu’il évite de heurter ou blesser celui qui a des idées différentes, sans pour autant renoncer aux valeurs qu’il défend.                         

 

Tel a été le cas par exemple, pendant ma présidence du Comité, lorsque j’ai eu à conduire les discussions très délicates sur l’affaire des caricatures du Prophète Mahomet, la lutte contre les blasphèmes et l’islamophobie et sur la proposition faite au CERD de normes complémentaires contre les discriminations religieuses, qui ne relevaient pas pourtant de la compétence directe du CERD mais de celle du Comité des droits de l’homme. Il a fallu beaucoup de temps pour aboutir à un compromis au sein du CERD et éviter une renégociation aux fins de modifier la définition de la discrimination raciale inscrite depuis 1965 dans la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale.

             

 - Enfin, en ma qualité d’expert français, j’ai toujours pensé que, tout en gardant son indépendance et son impartialité, l’expert français ne doit pas oublier qu’il est regardé par les autres comme « l’expert de la France », ce qui nous oblige à un devoir supplémentaire : celui d’être, sans aucune arrogance, considéré comme un représentant ou un porte-parole de la culture française et de sa conception des droits de l’homme s’identifiant à celle qui est aujourd’hui universellement reconnue. C’est également dans ce souci de sauvegarde de la culture française que j’ai veillé toujours à ce que l’usage et la traduction de la langue française (langue officielle aux Nations Unies) soient maintenus dans les travaux et les débats à l’ONU, appuyé à cet égard principalement par les pays africains et européens francophones.

          

2-   Mon expérience à la Commission européenne contre le racisme et l’intolérance (l’ECRI, depuis 2014) :

J’ai été nommé à l’ECRI en septembre 2014 après la fin de mon mandat au CERD. J’ai ainsi retrouvé le Conseil de l’Europe, où j’avais exercé auparavant plusieurs activités, notamment comme membre du Comité directeur pour les problèmes criminels et du Comité directeur pour les droits de l’homme, puis comme juge ad hoc ou suppléant à la Cour européenne des droits de l’homme.

L’ECRI est un organe composé de 47 experts  indépendants et impartiaux désignés par chaque Etat membre du Conseil de l’Europe, mais siégeant à titre individuel et ne recevant pas d’instructions.                                                 

  L’activité principale de l’ECRI,  outre ses Recommandations de politique générale et ses relations avec la société civile, réside dans sa procédure de « monitoring pays par pays », qui comprend des visites de contact périodiques dans chaque Etat membre.

Ayant accédé aux fonctions de membre de cette Commission européenne   après avoir exercé longtemps les fonctions d’expert dans un Comité des Nations Unies, je me bornerai à faire état ici des différences que j’ai pu  percevoir dans le fonctionnement de ces deux organes poursuivant l’un et l’autre pourtant le même objectif de lutte contre le racisme :

        

= La première différence tient évidemment au champ d’intervention des deux organes : 

  

      . Le CERD a une dimension universelle comme tous les Comités d’experts des Nations Unies et son mandat est défini par un Traité : la  Convention du 21 décembre 1965 sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, avec notamment la définition précise que donne des discriminations raciales l’article 1er de cette Convention.

    

      . L’ECRI, quant à elle, est une instance créée en 1993 au sein du Conseil de l’Europe par le Sommet des Chefs d’Etats et de gouvernement des Etats membres. Son statut autonome a été adopté par le Comité des Ministres en 2002 et son mandat a été défini de façon large, et non pas de façon limitative par une Convention comme c’est le cas pour le CERD. Cela a permis à l’ECRI d’interpréter son mandat et son champ d’action de façon plus extensive, en étendant sa compétence, non seulement à la lutte contre les diverses formes de racisme, mais aussi aux autres sortes de discriminations, aux questions de l’intolérance, de la xénophobie, de l’antisémitisme, de l’islamophobie, de l’homo/transphobie, ainsi qu’aux  discriminations à l’encontre des personnes LGBT et des autres groupes vulnérables.

  

       = Une deuxième différence concerne la composition et le mode de désignation des membres des deux organes :

   

         . Au CERD, les 18 membres sont des experts élus à New York par l’Assemblée des 177 Etats parties à la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale et ils doivent remplir les critères de compétence, d’indépendance et d’impartialité prescrits par la Convention.

 

            . A l’ECRI, les 47 membres doivent être aussi des membres  indépendants et d’une expertise reconnue, mais ils ne sont pas élus. Ils sont choisis et désignés par leurs Etats et leur nomination est entérinée par le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe.

Cette différence dans le mode de nomination explique sans doute la perception différente de l’exigence d’indépendance et d’impartialité qu’ont les experts des deux organes lors de l’examen de leur propre pays, cette exigence apparaissant plus stricte au CERD qu’à l’ECRI.

 

        = Une troisième différence tient aux méthodes d’examen des Etats par le CERD et par l’ECRI :

  

          . La méthode d’examen du CERD repose sur trois éléments principaux :

  -le rapport écrit soumis périodiquement au Comité par chaque Etat partie à la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale ;

 -l’examen oral de ce rapport présenté par une délégation de l’Etat concerné au cours d’un débat en séance publique, enrichi par un dialogue interactif entre le Comité et la délégation de l’Etat et par l’apport des informations en  provenance des organisations non gouvernementales. Le caractère public et contradictoire de cette procédure explique sans doute que les experts du CERD sont obligés d’adopter une attitude d’impartialité et d’indépendance plus stricte en présence des délégations gouvernementales, des ONG et de la presse ;

  -enfin l’adoption par le Comité de ses observations finales et de ses recommandations à l’issue de l’examen du rapport de chaque Etat, avec l’indication des questions prioritaires qui devront faire l’objet d’un suivi spécial dans le délai d’un an. Ces observations et recommandations sont ensuite transmises et débattues publiquement à l’Assemblée Générale des Nations Unies dans le rapport annuel qui lui est adressé par le CERD.

 

      . Pour ce qui concerne l’ECRI, il n’existe pas de rapport écrit soumis périodiquement par les Etats ni de séance publique d’examen des Etats en présence des délégations gouvernementales. La méthode consiste en un monitoring pays par pays applicable à l’ensemble des Etats membres du Conseil de l’Europe, qui se déroule suivant des cycles de cinq ans. Ce monitoring comporte des visites préalables de contact sur place effectuées  dans les pays par des membres de l’ECRI ainsi qu’un dialogue avec les autorités nationales, avant l’adoption finale du rapport de l’ECRI qui a lieu en séance  privée, ce qui permet aux membres de la Commission de s’exprimer en dehors  du public et de faire connaitre plus librement leur point de vue au sujet de leur propre pays –pratique qui est exclue au contraire devant le CERD-.

 

                = Mais au delà de ces points de différenciation relevés entre le CERD et l’ECRI, il ne faut pas oublier cependant ce qui rapproche fondamentalement  ces deux organes : à savoir la complémentarité de leur mission, qui est de lutter contre le racisme sous toutes ses formes au niveau universel ou européen, et leur volonté commune d’obtenir une plus grande effectivité dans leurs procédures d’examen ou de monitoring, en assurant un « suivi » et un contrôle vigilant de la mise en œuvre de leurs recommandations adressées aux Etats.

        Une telle complémentarité appelle donc une coopération renforcée entre les deux organes, ce qu’ils ont commencé à réaliser à travers leurs contacts et leurs échanges d’informations.

 

         Et c’est par là que je voudrais conclure sur l’un des enseignements que je retire plus largement de mon expérience de magistrat confronté au droit international : le renforcement du dialogue ainsi préconisé entre le CERD et l’ECRI n’est qu’une illustration parmi d’autres du besoin plus général qu’il y a de construire une interrelation effective entre tous les organismes internationaux et régionaux  oeuvrant dans les mêmes domaines.

En effet, s’il est un problème de plus en plus fréquent que l’on rencontre dans notre système normatif international devenu d’une grande complexité, ce sont les risques de double-emplois, de concurrence entre les normes et les organes compétents, avec les conflits de compétence entre ces organes défendant parfois jalousement leur spécificité. Seuls le dialogue, l’interaction et la coopération entre eux peut permettre de réaliser un jour ce « pluralisme ordonné des normes et des institutions internationales » tant souhaité, on le sait, par le Professeur Mireille Delmas-Marty et par nous tous.

 

20 Mars 2017    

© AFNU: ASSOCIATION FRANCAISE POUR LES NATIONS UNIES